如无相反证据,投资者有下列情形之一的,为一致行动人:(1)投资者之间有股权控制关系。(2)投资者受同一主体控制。(3)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员。(4)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策, 产生重大影响。(5)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排。(6)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系。(7)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份。(8)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份。(9)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份。(10)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份。(11)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份。(12)投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。
  【例题·多选题】A公司在实施收购B上市公司过程中,下列与A公司构成一致行动人的有( )。
  A.投资者C公司(系A公司的母公司)
  B.投资者D公司(A公司的董事甲兼任D公司的监事)
  C.E公司(为A公司的收购行为提供咨询服务)
  D.乙自然人(持有A公司的股份30%,同时持有B上市公司1%的股份)
 
『正确答案』ABD
『答案解析』本题考核一致行动人的界定。(1)投资者之间有股权控制关系的,为一致行动人。(2)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员,为一致行动人。(3)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份,为一致行动人。

  (三)上市公司收购中有关当事人的义务
  1.收购人的义务
  (1)报告义务。实施要约收购的收购人必须事先向中国证监会报送上市公司收购报告书。在收购过程中要约收购完成后,收购人应当在l5日内将收购情况报告中国证监会和证券交易所。
  (2)禁售义务。收购人在要约收购期内,不得卖出被收购公司的股票。
  (3)锁定义务。收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的l2个 月内不得转让。但是,收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述l2个月的限制,但应当遵守《收购办法》有关豁免申请的有关规定。此外,新修订的《收购办法》第六十三条规定,在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的,自上述事实发生之日起一年后,每l2个月内增持不超过该公司已发行的2%的股份,该增持不超过2%的股份锁定期为增持行为完成之日起6个月
  (4)收购人还应当履行守约义务、平等对待被收购公司所有股东的义务等。
  2.被收购公司的控股股东或者实际控制人的义务。被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利,损害被收购公司或者其他股东的合法权益。
  (1)被收购公司的董事、监事、高级管理人员的义务。被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务,应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施,应当有利于维护公司及其股东的利益,不得滥用职权对收购设置不适当的障碍,不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助,不得损害公司及其股东的合法权益。
  (四)上市公司收购的支付方式
  上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进行。
  
  二、持股权益披露
  (一)大股东披露和权益变动披露
  《证券法》第八十六条规定:“通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。
  投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后两日内,不得再行买卖该上市公司的股票。”
  【例题·多选题】下列各项中,属于应当编制简式权益变动报告书的情形有( )。
  A.收购人甲公司不是A上市公司的第一大股东或者实际控制人,但持有A上市公司15%拥有权益的股份
  B.收购人乙公司不是A上市公司的第一大股东或者实际控制人,但持有A上市公司25%拥有权益的股份
  C.收购人丙公司不是A上市公司的第一大股东,但持有A上市公司6%拥有权益的股份
  D.收购人丁公司持有A上市公司25%拥有权益的股份
 
『正确答案』AC
『答案解析』本题考核上市公司收购的权益披露。根据规定,投资者及其一致行动人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人,其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%但未达到20%的,应当编制简式权益变动报告书。

  三、要约收购程序
  要约收购是收购人在证券交易所的集中竞价系统之外,直接向股东发出要购买其手中持有股票的一种收购方式。不过,《收购办法》要求无论是自愿要约还是强制要约,只要采用要约方式收购一个上市公司的股份的,其预定收购的股份比例不得低于该上市公司已发行股份的5%。
  《证券法》和《收购办法》规定的要约收购程序如下:
  (一)中国证监会的审查
  《收购办法》规定,以要约方式收购上市公司股份的,收购人应当编制要约收购报告书,聘请财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告,并对要约报告书摘要作出提示性公告。
  在收购人报送符合要求的要约收购报告书和其他相关文件15日内,中国证监会对要约收购报告书无异议的,收购人可以公告要约收购报告书 。
  (二)要约有效期和竞争要约
  收购要约约定的收购期限不得少于30日,并不得超过60日。但出现竞争要约的除外
  收购人在公告要约收购报告书之前可以自行取消收购计划,不过应当向中国证监会提出取消收购计划的申请及原因说明,并予公告;自公告之日起l2个月内,该收购人不得再次对同一上市公司进行收购。
  在收购要约确定的承诺期内,收购人不得撤销其收购要约。
  在收购要约确定的承诺期内,收购人需要变更收购要约的,必须事先向中国证监会提出书面报告,经中国证监会批准后,予以公告。在收购要约期限届满前15日内,收购人不得变更收购要约,但出现竞争要约的除外
  出现竞争要约时,发出初始要约的收购人变更收购要约距初始要约收购期限届满不足15日的,应当延长收购期限,延长后的要约期应当不少于l5日,不得超过最后一个竞争要约的期满日,并按规定比例追加履约保证金;以证券支付收购价款的,应当追加相应数量的证券,交由证券登记结算机构保管。
  (三)要约对象和条件
  收购人对同一种类股票的要约价格不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格
  (四)禁止收购人通过其他方式获得股票
  采取要约收购方式的,收购人在收购期限内,不得卖出被收购公司的股票;也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。
  (五)被收购公司董事会的义务
  在收购人作出提示性公告后至要约收购完成前,被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外,未经股东大会批准,被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式,对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。
  在要约收购期间,被收购公司董事不得辞职
  (七)要约期满
  收购期限届满,发出部分要约的收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的股份,预受要约股份的数量超过预定收购数量时,收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份;以终止被收购公司上市地位为目的的,收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的全部股份;未取得中国证监会豁免而发出全面要约的收购人应当购买被收购公司股东预受的全部股份。
  收购期限届满后3个交易日内,接受委托的证券公司应当向证券登记结算机构申请办理股份转让结算、过户登记手续解除对超过预定收购比例的股票的临时保管;收购人应当公告本次要约收购的结果。
  收购期限届满后15日内,收购人应当向中国证监会报送关于收购情况的书面报告,同时,抄报派出机构,抄送证券交易所,通知被收购公司。
  
  四、强制要约制度
  《证券法》第八十八条规定:“通过证券交易所的 证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。”
  《收购办法》规定,投资者如果符合一定条件的,就可以向中国证监会申请豁免,第一,免于以要约收购方式增持股份;第二,存在主体资格、股份种类限制或者法律、行政法规、中国证监会规定的特殊情形的,可以申请免于向被收购公司的所有股东发出收购要约。
  对于未取得豁免的,《收购办法》还规定,投资者可以在接到中国证监会不予豁免通知之日起30日内将其或者其控制的股东所持有的目标公司股份减持到30%或者30%以下,也可以避免处罚强制要约义务。
  根据《收购办法》的有关规定,豁免事项有如下几种情况:
  (一)免于以要约收购方式增持股份的事项
  根据新修改的《收购办法》第六十二条之规定,有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请:
  1.收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化。
  2.上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益。
  3.经上市公司股东大会非关联股东批准,收购人取得上市公司向其发行的新股,导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%,收购人承诺3年内不转让本次向其发行的新股,且公司股东大会同意收购人免于发出要约。
  4.中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。
  (二)适用简易程序免于发出要约收购方式增持股份的事项
  根据《收购办法》第六十三条的规定,有下列情形之一的,当事人可以向中国证监会提出免于发出要约的申请,中国证监会自收到符合规定的申请文件之日起l0个工作日内未提出异议的,相关投资者可以向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续:
  1.经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并,导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%。
  2.因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股东回购股份而减少股本,导致当事人在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%。
  3.证券公司、银行等金融机构在其经营范围内依法从事承销、贷款等业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过30%,没有实际控制该公司的行为或者意图,并且提出在合理期限内向非关联方转让相关股份的解决方案。
  4.中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。
  (三)免于提出豁免申请直接办理股份转让和过户的事项需申请的,相关投资者应当依照前述规定向中国证监会提出豁免申请;中国证监会在受理豁免申请后20个工作日内,就收购人所申请的具体事项作出是否予以豁免的决定;取得豁免的,收购人可以继续增持股份。
  根据《收购办法》第六十三条之规定,有下列情形之一的,相关投资者可以免于按照有关规定提出豁免申请,直接向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续:
  1.在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的,自上述事实发生之日起一年后,每12个月内增持不超过该公司已发行的2%的股份。
  2.在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的,继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位
  3.因继承导致在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%。
  【例题·案例题】 2009年3月1日,上市公司甲(下称甲公司)公布重组方案,其要点如下:(1)甲公司将所属全部资产(包括负债)作价2.5亿元出售给本公司最大股东A;(2)A将其持有甲公司的35%股份全部协议转让给B,作价2.5亿元;(3)B将其持有的乙公司100%的股份作价2.5亿元,用于向A支付股份转让价款;(4)A将受让的乙公司100%的股份转让给甲公司,作为支付购买甲公司所属全部资产的价款;(5)甲公司在取得乙公司100%股份后,将乙公司吸收合并,注销乙公司,甲公司改名为乙公司。
  3月18日,甲公司依法召开临时股东大会审议资产出售事宜。除A回避表决和一名持股3%的股东C投票反对外,其他出席股东大会的股东或股东代表均投了赞成票。会议结束后,C要求甲公司按照市场价格回购其所持有的全部甲公司的股份,被甲公司拒绝。
  为协议受让A持有的甲公司35%股份,B以重组为由向中国证监会申请要约收购豁免,并承诺在受让上述股份后的12个月内不转让该股份。该豁免申请未获中国证监会批准。
  3月23日,B发出全面收购甲公司股份的要约,要约有效截止日为4月24日,拟以B公司发行的并在上海证券交易所上市的公司债券支付全部收购价款。因市场出现波动,B于4月1日拟撤销该收购要约,未获中国证监会同意。4月6日,B宣布变更收购要约的价格。
  股东D于3月30日宣布接受了B发出的收购要约,但因B变更了收购要约的价格,D于4月22日宣布撤销对收购要约的接受。
  5月14日,甲公司再次召开临时股东大会,讨论吸收合并乙公司的事项。出席会议的股东(包括C)和股东代表一致投票通过了合并决议。5月15日,甲公司和乙公司将合并事项分别通知了各自的已知债权人,未有债权人提出异议。5月18日,C要求甲公司以合理价格收购其股份,被甲公司拒绝。
  6月30日,甲公司完成对乙公司的吸收合并。但在办理乙公司的注销手续时,当地工商行政管理局的经办人员以乙公司未经清算程序为由,拒绝办理注销手续。
  要求:根据上述内容,分别回答下列问题:
  (1)在3月18日的临时股东大会后,甲公司拒绝C要求其回购所持甲公司股份的行为是否有法律依据?并说明理由。
  (2)中国证监会未批准B提出的要约收购豁免申请是否符合规定?并说明理由。
  (3)B以上市的公司债券作为支付要约收购价款的方式是否符合规定?并说明理由。
  (4)中国证监会不同意B撤销要约是否符合规定?并说明理由。
  (5)B能否变更收购要约的价格?并说明理由。
  (6)D撤回对收购要约的接受是否符合规定?并说明理由。
  (7)甲公司和乙公司在合并中对债权人的通知程序是否符合规定?并说明理由。
  (8)C于5月18日要求甲公司回购其股份的要求是否符合规定?并说明理由。
  (9)工商行政管理局的经办人员提出乙公司未经清算程序不得办理注销手续的说法是否成立?并说明理由。
 
『正确答案』
  (1)甲公司拒绝C要求其回购所持甲公司股份的行为有法律依据。根据规定,股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的,公司可以收购其股份。本题中,C公司是对甲公司作出的资产出售事宜持有异议,不涉及公司的合并和分立,因此C对此事项提出异议的是不能要求股份有限公司回购其股份的。
  (2)中国证监会未批准B提出的要约收购豁免申请符合规定。根据规定,上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请。本题中,B承诺在受让上述股份后的12个月内不转让,短于规定中的3年期限,因此该承诺是不符合要求的,中国证监会可以不批准其豁免申请。
  (3)B以上市的公司债券作为支付要约收购价款的方式不符合规定。根据规定,收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的,或者向中国证监会提出申请但未取得豁免而发出全面要约的,应当以现金支付收购价款;以依法可以转让的证券支付收购价款的,应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。本题中,B因为未取得豁免而发出全面要约,此时如果以公司债券支付收购价款的,必须同时提供现金方式供甲公司股东选择,否则收购价款的形式上是不符合规定的。
  (4)中国证监会不同意B撤销收购要约符合规定。根据规定,在收购要约约定的承诺期限内,收购人不得撤销其收购要约。本题中,收购要约约定的承诺期限截止日为4月24日,B在4月1日撤销收购要约的做法不符合规定,中国证监会不同意符合规定。
  (5)B可以变更收购要约的价格。根据规定,收购要约期限届满前15日内,收购人不得变更收购要约;但是出现竞争要约的除外。本题中,收购要约约定的承诺期限截止日为4月24日,B在4月6日变更收购要约价格是在15日之前,因此是可以变更的。
  (6)D撤回对收购要约的接受不符合规定。根据规定,在要约收购期限届满前3个交易日内,预受股东不得撤回其对要约的接受。本题中,收购要约约定的承诺期限截止日为4月24日,D于4月22日宣布撤回对收购要约的接受,在法律规定的3日期限内,是不符合规定的。
  (7)甲公司和乙公司在合并中对债权人的通知程序符合法律规定。根据规定,公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。本题中,5月14日股东大会作出决议,5月15日通知已知债权人,通知的程序符合法律规定。
  (8)C于5月18日要求甲公司回购其股份的要求不符合规定。根据规定,股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的,公司可以收购其股份。本题中,股东大会虽然是对合并事项进行的决议,但C在表决时并未提出异议,其并非是“异议股东”,因此在事后要求甲公司回购其股份的要求是不符合法律规定的。
  (9)工商行政管理局的经办人员提出乙公司未经清算程序不得办理注销手续的说法不成立。除公司因合并或分立而解散,不必进行清算外,公司解散必须经过法定清算程序。